Las limitaciones impuestas por la Ley de Reforma de Compensación por Lesiones Médicas crean importantes obstáculos para que los pacientes lesionados obtengan una compensación justa y razonable por sus lesiones. La excepción de fuente colateral (Código Civil, § 3333.1); la ley de pagos periódicos (Código de Procedimiento Civil, § 667.7); y la indemnización máxima de $250,000 por daños no económicos (Código Civil, § 3333.2) imponen restricciones directas e indirectas a los daños recuperables. Se requiere un enfoque sistemático y estratégico para maximizar la indemnización por daños y perjuicios de las víctimas de negligencia médica en California.

El propósito de este artículo es identificar los problemas más importantes que surgen en relación con los daños en casos de negligencia médica en California y sugerir posibles enfoques para resolverlos de la manera más favorable posible. Dado que el 95-99% de los daños en casos de negligencia médica catastrófica son económicos, este artículo se centrará principalmente en estrategias para maximizar la indemnización por daños económicos.

Los daños económicos recuperables en casos de negligencia médica generalmente incluyen algunos o todos los siguientes: (1) gastos de atención médica pasados y futuros; (2) pérdida pasada y futura de ingresos o capacidad de ingresos; y (3) pérdida pasada y futura de servicios domésticos.

Gastos de atención médica pasados y futuros

El artículo 3333.1 del Código Civil establece una excepción sustancial, pero no absoluta, a la regla de la fuente colateral en casos de negligencia médica. El estatuto permite al demandado presentar como prueba pagos de varios pagadores colaterales específicamente enumerados, incluyendo seguros médicos, seguros privados de discapacidad, pagos por discapacidad del Seguro Social y prestaciones de Compensación Laboral. Medi-Cal no es una de las fuentes colaterales admisibles según el estatuto. Brown v. Stewart (1982) 129 Cal.App.3d 331, 338-341, 181 Cal.Rptr. 112, 118-120. Tanto el razonamiento de Brown como la primacía federal hacen que la prueba de las prestaciones de Medicare sea igualmente inadmisible. La cobertura de seguro médico proporcionada conforme a un plan ERISA no es admisible según el artículo 3333.1, porque la primacía federal hace inaplicable la disposición de eliminación de la subrogación del artículo 3333.1(b).

Si bien el estatuto no impide la recuperación de gastos médicos pasados ni de la pérdida de ingresos cubiertos por las fuentes colaterales enumeradas, en la práctica, el jurado podría no incluir en su veredicto las cantidades pagadas por las fuentes colaterales admitidas como prueba. Incluso cuando la conducta del demandado sea flagrante, la solicitud del abogado del demandante durante la argumentación de incluir estos gastos en el veredicto probablemente se percibirá como una extralimitación y podría afectar negativamente la credibilidad general del caso del demandante. En el contexto de un plan ERISA, la ley federal respalda firmemente el derecho del plan a recibir reembolso y otorga poca capacidad de negociación al demandante. Por consiguiente, los gastos médicos pasados no suelen aumentar directamente la recuperación neta del demandante en las demandas por negligencia médica en California.

Una excepción significativa a esta norma se da cuando uno o más familiares han brindado atención al demandante por lesiones resultantes de la negligencia del demandado. El valor razonable de la atención brindada por familiares, requerida por la conducta ilícita del demandado, puede serle exigido al demandado sin acuerdo ni expectativa de pago. Hanif v. Housing Authority (1988) 200 Cal.App.3d 635, 644, 246 Cal.Rptr. 192, 198. La medida de estos daños es “la cantidad por la cual se podría haber obtenido atención y cuidados razonablemente competentes por parte de otras personas”. (Id.)

Este elemento de la indemnización por daños y perjuicios representa una oportunidad sustancial para el demandante, la cual nunca debe pasarse por alto. Es improbable que la atención brindada por familiares esté cubierta por el seguro médico, por lo que esta indemnización aumenta directamente la indemnización del demandante. En un caso de lesión durante el parto, en el que el niño se alimenta mediante una sonda de gastrostomía, requiere la succión de secreciones traqueales, respira a través de una traqueotomía o requiere otros cuidados que normalmente proporciona un enfermero vocacional o un enfermero titulado, el valor razonable de la atención brindada por los familiares puede ascender a varios cientos de miles de dólares al momento del juicio. Esta indemnización debe reclamarse desde el momento en que se responden los interrogatorios iniciales de contención, y los familiares que brindan atención deben estar preparados para proporcionar estimaciones precisas, en la declaración y en el juicio, sobre el tiempo que dedican a la atención y en qué consiste dicha atención.

Gastos futuros de atención médica

En muchos casos de negligencia médica en California, especialmente aquellos que involucran lesiones graves o catastróficas, el elemento más sustancial de los daños son los gastos futuros de atención médica. Hay cuatro factores que determinan la cantidad que se puede recuperar: (1) la cantidad de atención requerida (24/7 o menos); (2) el nivel de atención (enfermera titulada, enfermera vocacional o auxiliar de enfermería certificado); (3) la esperanza de vida del demandante; y (4) la metodología del economista.

La defensa suele refutar enérgicamente cada uno de estos factores, de modo que es común que exista una diferencia de ocho cifras entre las cifras finales del demandante y del demandado. Para maximizar las posibilidades de que el jurado acepte las proyecciones futuras de daños por atención médica del demandante, es esencial que su abogado desarrolle meticulosamente cada uno de los cuatro factores.

Cantidad de cuidado requerido

La decisión de si un demandante con lesiones graves requiere atención médica las 24 horas, los 7 días de la semana o menos, generalmente se determina en colaboración con un equipo de expertos del demandante. Este equipo puede incluir uno o más médicos, un neuropsicólogo y un planificador de cuidados vitales, basándose en sus evaluaciones presenciales del demandante. El equipo basará sus proyecciones en los registros médicos y educativos pertinentes, y en las declaraciones. La defensa con frecuencia intentará alegar que el demandante puede recibir atención de sus familiares y asumirá, a efectos de su plan de cuidados vitales, que dicha atención familiar no será compensada. Como se mencionó supra, Hanif dispone lo contrario, y el demandante debe presentar una moción in limine para impedir cualquier intento de la defensa de desestimar los daños de esta manera.

La defensa también intenta con frecuencia alegar que los demandantes con lesiones graves no necesitan cuidados nocturnos (cabe destacar que la contratación de asistentes internos ya no es viable debido a las leyes federales que limitan las horas de trabajo y exigen salarios más altos por las horas extra). La atención en vigilia es razonablemente necesaria si el paciente está inmóvil; presenta deterioro cognitivo; no puede comunicarse; tiene necesidad recurrente de ir al baño por la noche; o requiere la administración de medicamentos según sea necesario. Es fundamental que el demandante o su familia proporcionen un historial completo y preciso a los médicos tratantes, médicos expertos y planificadores de cuidados de vida sobre estos temas, y que el demandante o sus familiares declaren de manera coherente en la declaración y en el juicio con lo que han dicho previamente.

Nivel de atención

Es relativamente poco común que los demandantes lesionados, incluso los que presentan lesiones graves, requieran atención de un enfermero titulado las 24 horas del día, los 7 días de la semana. Sin embargo, no es raro que los demandantes con lesiones graves requieran atención de nivel LVN. Las bases típicas para este requisito incluyen alimentación por sonda de gastrostomía; atención mediante traqueotomía o ventilación mecánica; sondas urinarias permanentes o necesidad recurrente de cateterización; aspiración traqueal; y administración de medicamentos a un demandante que no puede autoadministrarse ni dirigir su administración.

Un enfermero titulado o un enfermero vocacional con licencia (LVN) puede programar la medicación programada regularmente, ya sea a diario o semanalmente, durante una hora, para luego ser administrada por un cuidador sin licencia. En el sur de California, la atención de enfermería con licencia actualmente cuesta al menos $45-50 por hora, en comparación con alrededor de $20-25 por hora para la atención sin licencia. En el caso de un demandante con lesiones catastróficas que pueda vivir 50 años o más (como en un caso de lesión cerebral en el parto), la diferencia de costo a lo largo de la vida del demandante entre la atención con licencia y la atención sin licencia alcanza las ocho cifras.

Esperanza de vida del demandante

Los demandados suelen designar a un estadístico para que testifique que un demandante gravemente lesionado tiene una esperanza de vida extremadamente reducida. La defensa cuenta con un grupo de supuestos expertos para este fin. Algunos de estos expertos se basan en una base de datos que, según ellos, es privada, tanto que han hecho todo lo posible (incluso retirándose de los casos) para evitar tener que presentarla. Sin embargo, parece que estas bases de datos se derivan en gran medida de datos generados por el Departamento de Servicios de Atención Médica de California sobre la esperanza de vida de las personas con discapacidad que viven en instituciones estatales. El abogado del demandante debe insistir en la presentación de pruebas con la mayor diligencia posible para obtener la presentación de la base de datos supuestamente privada.

El defecto común a todas sus metodologías es que asignan arbitrariamente características al demandante que en gran medida no están calificados para asignar, porque no son proveedores de atención médica autorizados y nunca han examinado al demandante, y luego “estiman” una expectativa de vida basándose en los datos del estado de California.

Otra deficiencia es que la base de datos que examinan no incluye a ninguna persona con discapacidad identificada como beneficiaria de una atención comparable a la establecida en el plan de cuidados vitales del demandante. Estas deficiencias pueden servir de base para una moción in limine para impedir o limitar su testimonio. Si la moción no prospera, estas deficiencias pueden demostrarse fácilmente durante el contrainterrogatorio.

Además, los expertos en defensa de la vida suelen ignorar las mejoras en la esperanza de vida de las personas con discapacidades graves, a pesar de que los profesionales de la salud que tratan a estos pacientes reconocen y aplican estos avances médicos. Las mejoras en los cuidados intensivos y de emergencia, el desarrollo de antibióticos para tratar microorganismos previamente resistentes, el mayor uso de sondas de gastrostomía y unidades de ventilación mecánica portátil domiciliaria, los catéteres suprapúbicos y la mayor valoración social de la vida de las personas con discapacidades graves se han combinado para aumentar drásticamente la esperanza de vida de los demandantes con lesiones catastróficas, incluyendo a quienes sufren lesiones de médula espinal o lesiones cerebrales.

Aunque algunos abogados de los demandantes han tenido éxito refutando a los estadísticos de la defensa con un estadístico propio, podría ser más efectivo (1) presentar el testimonio de un médico sobre la esperanza de vida con base en la experiencia clínica y la literatura médica, y (2) contrainterrogar a los estadísticos de la defensa basándose en las metodologías erróneas expuestas anteriormente. No es raro ver una diferencia de 30 años o más entre los peritos del demandante y la defensa en cuanto a la esperanza de vida. En igualdad de condiciones, esa diferencia puede resultar en una diferencia de ocho cifras, cuando el costo de la atención médica por sí solo puede alcanzar los $500,000 al año en dólares actuales.

Es fundamental que el abogado del demandante presente el testimonio más sólido posible sobre la esperanza de vida, elaborado por un perito altamente cualificado. Al mismo tiempo, debe prepararse meticulosamente para desvirtuar la credibilidad del perito de la defensa, quien invariablemente aboga por una esperanza de vida artificialmente acortada que, de ser aceptada por el jurado, privaría al demandante de una parte sustancial de los fondos que necesita para su atención futura. Con base en el nivel de atención disponible actualmente, muchos demandantes con lesiones catastróficas pueden esperar vivir hasta los sesenta años o más. Esto depende en gran medida de que los demandantes reciban la calidad de la atención especificada en el plan de cuidados vitalicios.

Metodología del economista

Las metodologías respectivas empleadas por los economistas del demandante y del demandado constituyen otro factor que, por sí solo, puede resultar en una diferencia de millones de dólares en el cálculo de la indemnización del demandante. El economista de la defensa suele intentar minimizar la indemnización limitando arbitrariamente el período durante el cual se consideran los datos económicos (tasas de interés, tasas de inflación, tasas de inflación médica).

Pocos economistas de defensa, si es que alguno, se remontan a datos de 1950 (considerado generalmente como el inicio de la economía moderna), a pesar de la innegable naturaleza cíclica de las tasas de interés y la inflación. Los economistas de defensa prefieren retroceder quizás 30 años. Sin embargo, al hacerlo, se ignoran los ciclos económicos históricos y se da una importancia desproporcionada a las tasas de interés e inflación extremadamente bajas de los últimos 15 años aproximadamente. Por lo tanto, el enfoque de defensa resulta en una tasa de descuento neta sustancialmente mayor que la que se obtendría considerando todos los datos desde 1950 (a mayor tasa de descuento, menor cantidad de pérdida, y viceversa). Además, los economistas de defensa suelen recomendar la inversión en bonos del Tesoro de Estados Unidos a cinco años, a pesar de que un demandante con daños catastróficos tiene necesidades de atención continua, e invertir la recuperación del demandante en instrumentos a cinco años requeriría vender bonos por debajo de su valor nominal. La venta prematura haría que el demandante perdiera el capital necesario para financiar futuras necesidades de atención.

Los economistas de defensa también ignoran invariablemente el lenguaje de CACI 3904A (Present 167 Cash Value), que especifica que el jurado debe determinar la cantidad de dinero que, "si se invierte razonablemente hoy proporcionará al demandante el monto de sus daños futuros". (énfasis añadido) Con base en las tasas de interés históricamente bajas disponibles hoy, la única forma de lograr un retorno suficiente sería invirtiendo la recuperación del demandante en una secuencia escalonada de bonos del Tesoro de los Estados Unidos con cupón cero (bonos que no pagan ningún interés en el camino y, en consecuencia, se pueden comprar con descuento, pero pagan valor nominal, con lo que se considera "interés imputado", al vencimiento).

Las fuerzas del mercado son tales que el valor actual en efectivo de una pérdida económica dada es mayor, suponiendo que dicha pérdida se reembolsará mediante la compra de bonos cupón cero que con Bonos del Tesoro de los Estados Unidos con intereses a largo, mediano o corto plazo. Sin embargo, los bonos cupón cero son la única estrategia de inversión actual que, de emplearse hoy, según lo exige la Instrucción Civil de California (CACI) 3904A, cubriría de forma fiable todas las necesidades futuras de atención del demandante. Es importante que el abogado del demandante investigue y comprenda a fondo la metodología de un economista antes de contratarlo para calcular la pérdida económica, especialmente en un caso de lesiones catastróficas.

Estrategias de defensa para superar

Si el demandante tiene cobertura de seguro médico al momento del juicio, la defensa invariablemente argumentará que el demandante también tendrá cobertura por el resto de su vida y que, de conformidad con la sección 3333.1 del Código Civil, la evidencia de esta cobertura futura es admisible. Véase Cuevas v. Contra Costa County (2017) 11 Cal.App.5th 163, 217 Cal.Rptr.3d 519. La defensa citará esa evidencia como base para reducir, a menudo sustancialmente, los daños futuros por gastos de atención médica del demandante. Bajo Cuevas, la defensa aún tiene la carga de probar que los beneficios futuros reclamados son realmente "pagaderos". La viabilidad futura de la cobertura de seguro médico que pueda estar vigente al momento del juicio es especulativa por múltiples razones: el demandante puede ya no estar trabajando para el empleador que proporciona la cobertura actual; el demandante puede ser un niño que no será elegible para la cobertura bajo la póliza de sus padres más allá de cierta edad; El mercado de seguros de salud es volátil, y la supervivencia continua de determinadas compañías es, en sí misma, especulativa.

Además, el mandato individual de la Ley de Atención Médica Asequible ha sido declarado inconstitucional. Texas v. United States, _____ F.3d _____, _____, 2019 WL 6888446 *19-20 (5th Cir. 2019) (La Ley de Reducción de Impuestos y Empleos, que fijó en cero dólares la multa para quienes no adquirieran el requisito de cobertura esencial mínima en la Ley de Protección al Paciente y Atención Médica Asequible, hizo que el mandato individual excediera los poderes del Congreso bajo la Cláusula de Comercio Interestatal y la Cláusula Necesaria y Adecuada). En consecuencia, la ACA no puede citarse razonablemente para la proposición de que es probable que el demandante tenga cobertura médica futura o que dicha cobertura cubra artículos particulares en el plan de atención de vida.

Finalmente, cabe señalar que ninguna póliza de seguro médico cubre la atención de un asistente o de enfermería las 24 horas, los 7 días de la semana, que suele representar entre el 80% y el 90% del costo del plan de cuidados vitalicios en un caso de lesiones catastróficas. El abogado del demandante debería intentar inicialmente excluir este testimonio especulativo mediante mociones in limine. Incluso si se deniegan las mociones, la naturaleza especulativa de la defensa ofrece un terreno fértil para el contrainterrogatorio.

Pérdida pasada y futura de ingresos o capacidad de ingresos

En un caso que involucra pérdida de ingresos previa de un demandante lesionado con un historial laboral estable, las diferencias entre la posición del demandante y la del demandado suelen ser relativamente leves. Suponiendo que los datos sobre lo que el demandante habría ganado de no haber sufrido la lesión se obtengan del empleador durante el descubrimiento de pruebas, el desacuerdo más importante que podría surgir es si el demandante habría recibido un ascenso de no haber sufrido la lesión. Esta cuestión generalmente se resolvería con base en el testimonio de un supervisor u otra persona de mayor rango, o, en otros tipos de empresas, de socios, clientes, compañeros de trabajo, etc. Además, la defensa invariablemente intentará presentar evidencia de pagos del seguro de discapacidad.

Con respecto a la capacidad de ingresos futura perdida, los factores importantes a considerar son: (1) la suposición del economista o la conclusión del experto vocacional en cuanto al nivel más alto de logro educativo u ocupacional que el demandante habría alcanzado de no haber ocurrido la lesión; (2) la edad de jubilación o la expectativa de vida laboral derivada por el experto vocacional o supuesta por el economista; (3) la base de datos demográfica en la que se basa el economista para obtener información sobre los ingresos; y (4) la tasa de descuento neta supuesta por el economista.

Por lo general, los hijos alcanzan al menos el mismo nivel educativo que sus padres. En las familias inmigrantes, los hijos suelen superar considerablemente esos niveles. En un caso que involucra una lesión grave a un menor, también suele ser útil analizar el rendimiento académico de los hermanos para estimar qué tipo de estudiante habría sido el demandante de no haber sufrido la lesión.

Los economistas de defensa suelen utilizar edades de jubilación anticipadas arbitrarias o una menor esperanza de vida laboral para minimizar este elemento de pérdida. Además, es más probable que consulten bases de datos de ingresos específicas para la etnia y el género. Dada la discriminación histórica en el lugar de trabajo contra las mujeres y las personas de color, esto también conduce a cálculos injustamente bajos en cuanto a la pérdida futura de ingresos y la capacidad de generar ingresos. El artículo 3361 del Código Civil, vigente desde el 1 de enero de 2020, establece que “las estimaciones, mediciones o cálculos de daños pasados, presentes o futuros por pérdida de ingresos o deterioro de la capacidad de generar ingresos como resultado de lesiones personales u homicidio culposo no se reducirán en función de la raza, la etnia o el género. Finalmente, los mismos factores relativos a las metodologías de descuento de los economistas se aplican a los cálculos de pérdida de ingresos y capacidad de generar ingresos futuros que a los cálculos de gastos futuros de atención médica, analizados supra’.

Pérdida de servicios domésticos

La sección 3903(E) de la CACI permite específicamente que el demandante recupere el valor razonable de los servicios que habría prestado al hogar de no haberse producido la lesión. Los servicios domésticos pueden ser de diversas formas: cuidado de niños, cocina, limpieza, lavandería, compras, mantenimiento del hogar, cuidado del jardín, etc. Si existen pruebas que respalden este elemento de la indemnización, se debe investigar comenzando por las respuestas a las preguntas iniciales sobre los daños reclamados por el demandante. Las estimaciones de tiempo proporcionadas y la naturaleza de los servicios que se alega se prestaron deben estar respaldadas por pruebas corroborantes creíbles.

Daños no económicos

El artículo 3333.2 del Código Civil sigue vigente en California. Por el momento, es importante que el abogado del demandante solicite indemnizaciones por daños no económicos adicionales por un valor de $250,000 para los cónyuges de víctimas de negligencia médica que sufran una pérdida de consorcio (Atkins v. Strayhorn (1990) 223 Cal.App.3d 1380, 273 Cal.Rptr. 231), madres de bebés lesionados durante el parto (Burgess v. Superior Court (1992) 2 Cal.4th 1064, 9 Cal.Rptr.2d 615), o familiares cercanos que cumplan los requisitos para una demanda por negligencia como testigos por causar angustia emocional (Dillon v. Legg (1968) 68 Cal.2d 728, 69 Cal.Rptr. 72).

Conclusión

Para maximizar los daños en los casos de negligencia médica en California es necesario considerar paso a paso todos los elementos recuperables, lo que incluye una comprensión profunda de la ley aplicable, un análisis detallado de los aspectos fácticos requeridos, una identificación oportuna de todos los daños reclamados en las respuestas de descubrimiento, una preparación cuidadosa del demandante y los miembros de la familia para la declaración y el testimonio en el juicio, y la contratación y coordinación entre expertos en daños.